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O Supremo Tribunal Federal (STF) enquadra homofobia como crime de racismo


O Plenário do Supremo Tribunal Federal (13-06-2019), decidiu que as condutas homofóbicas e transfóbicas podem ser equiparadas aos crimes de racismo.


Inicialmente, deve-se esclarecer os conceitos: de homofobia, transfobia e racismo.


O STF ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO 26), de relatoria do Ministro Celso de Mello e o Mandado de Injunção (MI 4733), relatada pelo Ministro Edson Fachin, em síntese, entendeu em ambas demandas que houve omissão inconstitucional do Congresso Nacional por não editar lei que criminalize atos de homofobia e de transfobia.


Isto é, o Poder Judiciário a partir de agora pode incriminar atos atentatórios a direitos fundamentais das pessoas integrantes da comunidade LGBTI, tipificando a conduta na Lei do Racismo (Lei n.º 7.716/1989) até que o Legislativo edite lei sobre a matéria.


Homofobia ou transfobia quer dizer aversão irreprimível, repugnância, medo, ódio, preconceito que algumas pessoas, ou grupos nutrem contra os homossexuais, lésbicas, bissexuais e transexuais.

Etimologicamente, a palavra "homofobia" significa "medo", "aversão" ou "fobia". O indivíduo que pratica a homofobia é chamado de homofóbico. A homofobia pode ter causas culturais, sociais, econômicas e religiosas. Por exemplo, alguns membros de determinadas religiões, associações, partidos, agremiações ou entidade de cunho religioso assumem tendências fundamentalistas defendendo o extremo da pena de morte como condenação para quem é homossexual.


Enfim, o STF, por via transversa e sem a capacidade legislativa taxativa, quer reprimir a discriminação, o ódio, o preconceito e a violência contra as pessoas por razões de orientação sexual e identidade de gênero e assim decidiu:


Por maioria, o Plenário aprovou a tese proposta pelo relator da ADO, ministro Celso de Mello, formulada em três pontos. O primeiro prevê que, até que o Congresso Nacional edite lei específica, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, se enquadram nos crimes previstos na Lei 7.716/2018 e, no caso de homicídio doloso, constitui circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe. No segundo ponto, a tese prevê que a repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe o exercício da liberdade religiosa, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio. Finalmente, a tese estabelece que o conceito de racismo ultrapassa aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos e alcança a negação da dignidade e da humanidade de grupos vulneráveis.

Feitas as premissas iniciais, vamos contextualizar o crime de Racismo especialmente o art. 20: praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena: reclusão de 1 a 3 anos e multa.


O STF adequou a lei à Constituição com a discriminação da opção sexual, tipificando como crime. Verifica-se que havia uma laguna lastimável até então.


Relembre-se que o STF já se manifestou, contrariamente, sobre o tema no julgamento do INQ 3590/DF, relator Ministro Marco Aurélio, julgado 12-08-2014. Naquela época entendeu-se que a Lei do Racismo não alcançava os tipos previstos no caput do art. 20, direcionado para a discriminação ou preconceito da opção sexual.


Em que pese o entendimento do STF em tipificar o crime de homofobia como racismo, sem qualquer presunção de enfrentamento da autoridade da suprema corte, a doutrina basilar de direito penal e constitucional, diz que: “nullum crimen, nulla poena sine praevia lega”, eis a inspiração do constituinte que reproduziu no art. 5º XXXIX, da CF, não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal.


Este princípio foi consagrado como um guarda-chuva da Legalidade desdobrando-se em quatro subprincípios: a) anterioridade da lei; b) reserva legal; proibição de analogia in malam parte; e, d) taxatividade.


Assim, quando o STF afirma que em razão da lacuna existente no tocante a criminalização dos crimes de homofobia, verifica-se que os valores da dignidade humana se sobrepõem aos princípios alicerces de direito penal, o tribunal caminhou bem na sua decisão.

Além do mais, a decisão do STF coloca o Poder Legislativo Federal em estado de alerta máximo para deflagrar o processo legislativo e introduzir os crimes de homofobia no nosso ordenamento jurídico.


O entendimento do STF em criminalizar crimes de homofobia tem repercussão imediata nas relações humanas, tais como: trabalhista, social, comercial, empresarial e penal, vez que, colocam na berlinda as condutas de praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional ou em razão da opção sexual sem a devida punibilidade.


O STF sinalizou que o Poder Judiciário deve enfrentar e reprimir condutas homofóbicas ou transfóbicas nas relações humanas.


Nesse aspecto as pessoas físicas, jurídicas e os conglomerados empresariais devem orientar seus colaboradores sobre o risco do enquadramento de crimes de homofobia.

Vale ressaltar o entendimento do Ministro Celso de Mello, no seguinte trecho de decisão aqui comentada:


“... o conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito.”


Creio que a Justiça assume nesse ponto um papel de educador social impondo limites aos direitos e deveres reconhecidos nos valores dignidade da pessoa humana para combater a discriminação ou preconceito contra as minorias LGBTI, resumido no voto do Min. Celso de Mello:


“A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero

A lição, por fim, que se tira desse julgamento é que o Poder Judiciário tenta alcançar os anseios da sociedade, criando soluções jurídicas eficazes quando constatado a existência de lacuna jurídica no tocante aos crimes de homofobia.


Mas não é sempre que o Supremo Tribunal Federal deve fazer isso. Só em raríssimas exceções, pois se espera que o Congresso Nacional sempre cumpra o seu papel.




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