Buscar
  • Ferraresi Cavalcante

“Tese do Século” Como as empresas podem ser beneficiadas?


O Supremo Tribunal Federal, no dia 13 de maio de 2021, finalmente julgou o Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema 69), colocando ponto final em uma discussão cujo mérito já havia sido decido em 2017 e que se prolongava desde 1999. Há quatro anos foi definido que integrar o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é inconstitucional, ou seja, o mencionado imposto estadual tem de ser excluído do cálculo dos referidos tributos federais.


O fundamento para tal entendimento é de que PIS e COFINS são tributos que incidem sobre a receita, e o valor arrecado a título de ICMS não é faturamento; não se incorpora ao patrimônio do contribuinte. Por isso, não deve fazer parte da base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social.


A discussão foi apelidada de “tese do século” visto que, além de ultrapassar 20 anos de debate jurídico, possui grande potencial de impactar tanto os cofres públicos como o caixa das empresas Brasil afora, gerando custos de larga monta ao país e grande benefício aos contribuintes. Devido a isso, os Ministros do Supremo preocuparam-se em limitar a abrangência do que foi decidido – para aqueles que não tinham discussão judicial – da seguinte forma: a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS só é devida a partir de 16/03/2017, um dia depois do julgamento do leading case com repercussão geral.


Além disso, ficou definido que o valor a ser excluído de ICMS é o destacado nas notas fiscais, resultando em importâncias maiores do que caso se tratasse do ICMS efetivamente pago – outro aspecto da vitória alcançada para o contribuinte.


Isso significa que as empresas que ajuizaram ações até 15/03/2017 estão resguardadas inclusive com relação a créditos tributários dos anos anteriores. Somente quem tinha ações ou pedidos administrativos feitos até tal época terá direito de receber ou compensar o que pagou nos cinco anos anteriores à data de ingresso da medida.


Por outro lado, os contribuintes que até agora não pleitearam seu direito, podem alcançar a restituição ou compensação dos créditos, porém englobando somente os últimos 50 meses (4 anos e 2 meses).


Lembrando que microempresas e empresas de pequeno porte não são beneficiadas pela tese sedimentada pelo Supremo, por não serem consideradas contribuintes do PIS/COFINS.

Dessa forma, diante da última decisão do Supremo sobre a matéria, as empresas têm algumas alternativas:


i) Começar a aplicar a nova regra sem buscar o Judiciário, excluindo o valor do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS/COFINS, e ainda requerendo administrativamente a restituição dos valores pagos indevidamente. Essa opção é arriscada, pois dá margem a questionamentos ou autuações por parte da fiscalização da Receita Federal, assumindo o risco de ter problemas posteriores e atrasos, além de se basear na expectativa de que em algum momento o Fisco se manifeste de forma definitiva.


ii) Ajuizar a ação judicial cabível, dando respaldo para já aplicar o novo entendimento do STF (a depender do caso, pedindo a repetição de indébito ou compensação dos créditos tributários e solicitando que o recolhimento do PIS/COFINS seja efetivamente sem ICMS nas transações cotidianas, mediante pedido liminar no processo), resguardando-se contra quaisquer penalidades ou divergências por parte da fiscalização.


Observa-se, então, que é aconselhável a ação judicial para as empresas que querem ver seu direito efetivado com maior segurança e celeridade. É uma ótima oportunidade de capitalizar a empresa que ainda não abordou a matéria, podendo recuperar até mais de 4 anos de recolhimentos indevidos de ICMS, tendo amparo do Supremo para não correr riscos e com o tempo médio de tramitação substancialmente menor, devido a pacificação vinculante do assunto pela maior instância do Poder Judiciário.


Sob o viés puramente administrativo, o pleito perante a Receita Federal não tem até o momento definição a respeito do procedimento e regras oficiais para a tutela dos direitos decorrentes da “tese do século”. Há somente o Parecer SEI nº 7.698/2021/ME da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional orientando que não haja mais questionamentos por parte dos procuradores acerca dos pontos recentemente decididos pelo STF, mas com aplicação restrita ao âmbito judicial.



Diante disso, é salutar frisar a importância do acompanhamento tributário das empresas junto a advogados especialistas, pois, no caso deste julgamento, com apenas 1 dia de diferença no protocolo da ação, a empresa seria legitimada ou não para receber 5 anos de créditos tributários de ICMS pago a maior. Quem ajuizou em 15/03/2017, receberá direitos de 2012 até hoje, e quem ajuizou em 16/03/2017, receberá somente desta data até hoje.


Assim, a recente decisão do STF exprime as tendências do Judiciário com relação a modulação de efeitos em matéria tributária, preocupando-se com os impactos fiscais e econômicos das decisões tributárias, demonstrando para os contribuintes em geral a necessidade de atenção à litigância fiscal, porquanto, ajuizar ação em momento inoportuno pode surpreendê-los com efeitos modulantes que ocasionem, eventualmente, perdas sensíveis aos contribuintes (Fonte: Conectados).


Bruno Souto Silva Pinto – Coordenador da Área Tributária da Ferraresi Cavalcante – Advogados

Francisco Niebuhr Neto – Coordenador da Área Tributária da Tahech Advogados

Posts recentes

Ver tudo